Para cualquier matrimonio pareja enfrentarse a un divorcio con un hijo discapacitado va a suponer una mayor preocupación por lo delicado de estas situaciones.
Todos sabemos que en cualquier ruptura los hijos sufren especialmente los cambios asociados al divorcio.
Cuando hay hijos discapacitados las dudas de los progenitores se multiplican:
¿Cómo van a compartir ahora la patria potestad y la custodia del hijo con discapacidad?
¿Influye en las medidas a adoptar si el hijo discapacitado es menor o mayor de edad?
¿Qué ocurre cuando el hijo discapacitado requiere medidas de apoyo?
¿Se valora en la pensión de alimentos que el hijo discapacitado reciba alguna ayuda pública o una pensión de incapacidad?
En este artículo despejamos estas y otras dudas habituales en estos procesos.
Como abogados de familia en Madrid conocemos la importancia del asesoramiento legal en estos procesos donde hay que tener en cuenta, por encima de todo, el bienestar del hijo con discapacidad.
Cualquier divorcio trae consigo cambios: comienza una nueva situación a la que deben adaptarse todos los miembros de la familia, en especial los hijos.
En el Convenio Regulador se van a recoger las nuevas disposiciones para regular las relaciones familiares tras el divorcio, como el régimen de visitas o la pensión de alimentos para los hijos.
Cuando hay un hijo discapacitado los progenitores tienen muchas dudas, y es normal al ser una situación más delicada a tener en cuenta en el divorcio.
Pues bien, al establecer las condiciones económicas del divorcio es imprescindible valorar la situación del hijo con discapacidad.
Esto debe hacerse sea mayor o menor de edad, puesto que lo importante es siempre proteger el bienestar del hijo discapacitado.
El paso del tiempo es uno de los factores que van a influir en las medidas que se acuerden en un divorcio con hijo discapacitado.
¿Por qué?
Porque las medidas que se adoptan en un divorcio con hijos suelen tener un carácter temporal, y se extinguen o se modifican con los cambios.
Por ejemplo, la pensión de alimentos se extingue cuando los hijos se han emancipado o se han puesto a trabajar.
Pero cuando hay un hijo discapacitado o con necesidades especiales es muy probable que los acuerdos adoptados en el divorcio se mantengan más tiempo atendiendo a las circunstancias de cada caso.
La Ley 8/2021 y cómo influye en un divorcio con hijo discapacitado
La entrada en vigor de la Ley 8/2021 ha introducido importantes reformas en materia civil y procesal que afectan a los procesos de divorcio con un hijo discapacitado.
El punto de partida es la doctrina del Tribunal Supremo, que considera prioritaria la protección y el interés de los hijos con discapacidad.
En este sentido determina en las sentencias 325/2012 de 30 de mayo y 547/2014 de 10 de octubre que los hijos discapacitados se deben equiparar a los hijos menores y tener la misma protección.
La nueva Ley 8/2021 cambió la terminología, pero sigue considerándose prioritaria la necesidad de proteger especialmente el interés del hijo discapacitado.
Vamos a ver uno a uno los puntos más importantes que afectan a los progenitores que van a divorciarse y tienen hijos con discapacidad.
Sobre la patria potestad en un divorcio con hijo discapacitado
El papel de la patria potestad para salvaguardar y proteger el interés de los hijos es fundamental.
¿Qué dice la nueva Ley 8/2021?
➯ La situación no cambia en el caso de hijo discapacitado menor de edad y la patria potestad es compartida entre ambos progenitores de la misma forma que si el hijo no tuviera una discapacidad.
Sólo hay excepciones a lo anterior cuando exista privación de la patria potestad a uno de los progenitores o se haya atribuido en exclusiva a uno de ellos.
➯ La Ley 8/2021 ha introducido cambios en el caso de hijo discapacitado mayor de edad.
Anteriormente a la reforma la patria potestad ejercida por los padres se podía prorrogar o rehabilitar:
- La patria potestad prorrogada se aplicaba en el caso del hijo menor discapacitado que llega a la mayoría de edad.
- La patria potestad rehabilitada era aplicable al hijo soltero mayor de edad que vivía con sus padres y era declarado incapaz.
Con la Ley 8/2021 estas dos figuras desaparecen.
Ahora si el hijo cumple la mayoría de edad y mantiene una discapacidad que le dificulta o impide actuar por sí mismo hay que solicitar un procedimiento judicial para pedir medidas de apoyo o si la guarda de hecho no es suficiente solicitar una curatela.
La guarda y custodia en el divorcio con hijo discapacitado
En principio los criterios habituales del Juez para valorar la concesión de la custodia en un divorcio no se ven afectados porque el hijo tenga una discapacidad.
No obstante, el Juez sí va a tener en cuenta y valorar determinados factores a la hora de conceder la custodia, como pueden ser:
- Qué grado o tipo de discapacidad tiene el hijo.
- Si necesita en su día a día cuidados especiales.
- Si los domicilios de los progenitores tras el divorcio están o no adaptados a la situación del menor y sus necesidades.
- Si los progenitores están preparados para poder cuidar al menor.
- Si los domicilios de los progenitores están más cerca o más lejos de los centros especializados o de las terapias donde tiene que asistir el menor.
La pensión alimenticia en un divorcio con hijo discapacitado
La pensión alimenticia cubre las necesidades básicas de los hijos del matrimonio.
Cuando hay un hijo menor discapacitado hay que tener en cuenta para calcular la pensión de alimentos:
➯ Los gastos ordinarios habituales de cualquier hijo menor, como son la alimentación, la ropa, o la educación.
➯ Los gastos especiales propios del menor que tiene una discapacidad, como son las terapias, la asistencia médica especial o las medicinas.
¿Qué ocurre con la pensión de alimentos si el hijo discapacitado está recibiendo una pensión o una ayuda pública?
Cada caso es diferente y debe valorarse en particular, porque no es igual, por ejemplo, recibir una cuantía mayor o menor, o que se trate de una ayuda temporal o para toda la vida.
Así lo dice el Tribunal Supremo en una sentencia de 2014, indicando que la obligación de pagar pensión alimenticia no desaparece de forma automática por el hecho de que el hijo discapacitado tenga una pensión o una ayuda.
Por ejemplo, se suele establecer pensión de alimentos para el hijo discapacitado a pesar de recibir ayudas públicas en casos como estos:
- La discapacidad del hijo le impide acceder al mercado laboral y trabajar.
- Cuando el hijo necesita cuidados y asistencia médica importante de forma permanente por las limitaciones que tiene derivadas de su discapacidad.
- Si las ayudas públicas que recibe no cubren sus necesidades de asistencia y cuidado por su situación.
La sentencia también recoge que esta obligación de pasar la pensión de alimentos al hijo discapacitado no termina por el hecho de que llegue a la mayoría de edad.
Al llegar a los 18 años la situación se asimila en estos casos a la de los hijos menores que conviven con uno de los progenitores y siguen siendo dependientes económicamente.
Las visitas y comunicaciones con el hijo discapacitado
El régimen de visitas en un divorcio con hijo discapacitado se establece teniendo en cuenta la edad del hijo.
Cuando son menores las comunicaciones y visitas se asimilan a la de los hijos menores que no tienen una discapacidad, teniendo siempre en cuenta lo mejor para sus intereses.
Si es mayor de edad, pero necesita medidas de apoyo por su discapacidad, el progenitor que no conviva con él puede pedir en el divorcio que se fije un régimen de visitas.
El uso de la vivienda familiar y la sentencia del Tribunal Supremo 3289/2024
En un divorcio es habitual que surjan dudas sobre el uso de la que ha sido vivienda habitual de la familia, y también sobre la modificación y extinción del uso de la vivienda familiar.
Para determinar quién se queda con el uso y disfrute de la vivienda familiar tras el divorcio se tienen en cuenta diversos factores.
A esta cuestión se refiere el artículo 96 del Código Civil, que incluye desde la reforma introducida por la Ley 8/2021 el caso de divorcio con hijo discapacitado:
➯ En caso de haber un hijo discapacitado menor de edad las pautas para establecer el uso de la vivienda familiar se van a asimilar a los divorcios con menores sin discapacidad.
En este sentido se valora, por ejemplo, el tipo de custodia establecido en el divorcio o quién tiene mayor necesidad de protección, teniendo siempre en cuenta el interés del menor por encima de todo.
➯ Cuando en el divorcio hay un hijo mayor de edad con discapacidad se valora si conviene que permanezca en el domicilio familiar, y en ese caso se aplican los mismos criterios que con los menores de edad.
El Tribunal Supremo da un paso más en su reciente sentencia 3289/2024, con una interpretación del artículo 96 del Código Civil en caso de divorcio con hijos en situación de discapacidad:
➯ El Juez puede establecer un periodo más largo de uso de la vivienda familiar cuando hay un hijo con discapacidad, al margen de que sea mayor o menor de edad, de forma que la mayoría de edad no extinga este derecho.
➯ Para determinar esta ampliación del plazo hay que tener en cuenta las circunstancias personales y particulares de la incapacidad, como son:
- El tipo de deficiencias que tenga el hijo.
- Si la vivienda está adaptada a su situación y limitaciones que tenga.
- Si se encuentra cerca de los centros donde recibe las terapias o cuidados.
- Las circunstancias económicas de los padres.
➯ El plazo concedido para utilizar la vivienda nunca va a ser ilimitado en el tiempo, y si las necesidades del hijo lo requieren una vez concluya ese plazo, se podrá conceder una prestación alimenticia.
El Tribunal Supremo con esta sentencia valora tanto el interés del hijo que esté en situación de incapacidad, como el de los progenitores y sus derechos sobre la vivienda familiar, en especial si es el bien con mayor económico que tienen.
En cualquier caso, siempre insistimos en que la situación de cada familia es distinta, la de un hijo con discapacidad también, y hay que valorarlo todo en su conjunto.
Escuchar al menor con discapacidad en el divorcio: ¿es posible?
En un divorcio con hijo discapacitado las pautas que se siguen en este sentido dependen de la edad del menor, como en los casos donde no hay discapacidad.
Si el hijo es menor de 12 años o se considera que no es suficientemente maduro el equipo psicosocial del Juzgado que tramite el divorcio hará una evaluación psicológica.
Si es mayor de 12 años o a criterio del Juez es suficientemente maduro puede hacerse la exploración y hablará con el Juez y el Ministerio Fiscal directamente.
El Juzgado pone a disposición de los menores con una discapacidad intelectual la figura del “facilitador”, que le ayuda a comprender el proceso del divorcio y a comunicarse.
Las medidas de apoyo en un divorcio con hijo discapacitado
Cuando en la tramitación del proceso del divorcio el hijo con discapacidad tiene 16 años o más se pueden solicitar medidas de apoyo.
En este caso la sentencia de divorcio establecerá esas medidas de apoyo (como puede ser una curatela) y cómo se van a ejercitar, que entrarán en vigor cuando el hijo cumpla los 18 años.
Si el hijo con discapacidad tiene menos de 16 años cuando se tramita el divorcio las medidas de apoyo podrán solicitarse cuando cumpla la mayoría de edad.
Como abogados de familia en Madrid conocemos muy bien la importancia de tener toda la información para proteger los intereses de un hijo discapacitado en un divorcio.
Si es vuestro caso podemos ayudaros a resolver el divorcio de la mejor manera para todos.
Puedes llamarnos o dejarnos tu consulta y hablaremos sin coste ni compromiso para ayudaros con todas las dudas que tengáis.
